Un altro aspetto che ha spinto l'Autorità ad interrogarsi sulla potenziale portata anticoncorrenziale della fornitura software Cineca/Kion riguarda la natura stessa del servizio: si tratta, infatti, di un prodotto informatico con licenza a codice sorgente chiuso. Insomma: l'utente finale, in questo caso l'ateneo che lo acquista, non può modificarlo "in proprio" ma - per personalizzare e modulare il sofware in base alle proprie specifiche esigenze - deve necessariamente rivolgersi, a pagamento, agli sviluppatori di Kion, "la software factory" di Cineca fin dal 2001 (come sottolineano sul loro sito istituzionale). E la concorrenza? Praticamente non esiste: il principale competitor detiene una quota del 3%, tutti gli altri insieme un modesto 1% e le università che auto-producono e gestiscono in proprio il software d'ateneo dal 2001 si sono costantemente ridotte e oggi si contano ormai sulle dita di una mano.
AS755 - GESTIONE INFORMATIZZATA DEGLI ATENEI UNIVERSITARI
Roma, 10 settembre 2010
Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca
Nell’esercizio dei poteri di cui agli articoli 21 e 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, l’Autorità) intende formulare alcune osservazioni in merito al Decreto Ministeriale 14 maggio 2010 con il quale il Ministero in indirizzo ha approvato il nuovo statuto del Consorzio Interuniversitario per il Calcolo Automatico dell'Italia Nord Orientale (di seguito, Cineca o il Consorzio) e alle problematiche concorrenziali esistenti nel mercato dell’elaborazione e della fornitura di software per la gestione informatizzata delle segreterie studenti nelle Università italiane.
Per quanto concerne la revisione dello statuto di Cineca, l’Autorità ritiene che sussistano particolari perplessità di ordine concorrenziale con riferimento alla nuova versione dell’articolo 2 dello statuto, laddove questo prevede che “nell’esclusivo interesse degli Enti consorziati ed in esecuzione o comunque in conformità alle decisioni di affidamento o di incarico provenienti da tali Enti, il Consorzio rappresenta lo strumento organizzativo specializzato, appositamente costituito ed operante per lo svolgimento delle attività, anche con carattere di impresa” (enfasi aggiunta), indicate nel successivo articolo 3, dedicato alla descrizione dell’ambito di operatività del Consorzio. La portata anticoncorrenziale delle citate disposizioni risulta aggravata, altresì, dall’assenza di precise regole circa eventuali incompatibilità tra funzioni di gestione e amministrazione del Consorzio e incarichi esterni in altre realtà imprenditoriali.
Allo stesso modo, suscita diverse preoccupazioni di carattere concorrenziale la prassi, adottata da un sempre crescente numero di Università, di acquisire da Cineca e, per tramite di questa, dalla società interamente controllata Kion S.p.A., la fornitura dei software gestionali e dei relativi servizi di assistenza, in assenza di una qualsivoglia forma di confronto concorrenziale.
Come noto, Cineca è un consorzio interuniversitario senza scopo di lucro, costituito nel 1969 d’iniziativa di alcuni enti universitari.
In conformità con quanto previsto dalle varie versioni dello statuto succedutesi nel tempo, l’attività principale del Consorzio consiste nello sviluppo di applicazioni e servizi avanzati di Information Technology, attraverso la promozione del ricorso a sistemi avanzati di elaborazione dei dati, nonché la stessa predisposizione, elaborazione e gestione di appositi sistemi informatici dedicati alla realtà universitaria.
Attualmente, Cineca è il maggiore centro di calcolo in Italia, nonché uno dei più importanti a livello mondiale.
Dal 30 gennaio 2006, il Consorzio, pur mantenendo la propria natura non profit, ha acquisito personalità giuridica privata e il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) è entrato a pieno titolo tra gli enti consorziati con compiti di vigilanza. In particolare, ai sensi dell’articolo 20 dello statuto attualmente vigente (articolo 19 dello statuto precedente), le modifiche statutarie, deliberate dal Consiglio di Amministrazione del Consorzio, debbono essere trasmesse al MIUR per l’approvazione. Nello svolgimento della sua attività, Cineca si avvale di una società strumentale, Kion S.p.A. (di seguito, Kion), interamente controllata dal Consorzio, che si occupa della commercializzazione delle licenze d’uso dei software elaborati in ambito Cineca, nonché della prestazione dei servizi di assistenza e manutenzione post vendita.
Dai dati attualmente a disposizione emerge che i prodotti distribuiti da Cineca/Kion – principalmente il software ESSE3, con licenza a codice sorgente chiuso – detengono una quota pari a circa l’80% del mercato. Il più importante concorrente detiene una quota di mercato del 3%.
Gli altri operatori hanno una quota di mercato pari o inferiore all’1%. Il numero di Atenei che si avvale di servizi in auto-produzione è, dal 2001 ad oggi, tendenzialmente decrescente ed è ridotto, ormai, a poche unità.
Tenuto conto del contesto di mercato sopra descritto, l’Autorità ritiene che le recenti modifiche allo statuto di Cineca, approvate dal MIUR con il menzionato decreto, risultino idonee a produrre significativi effetti anticoncorrenziali.
La previsione, avvallata dal MIUR, secondo la quale il Consorzio costituisce lo “strumento organizzativo specializzato, appositamente costituito ed operante per lo svolgimento delle attività, anche con carattere di impresa”, legittimando l’attività sostanzialmente imprenditoriale svolta da Cineca, non solo contrasta ictu oculi con l’ulteriore previsione relativa all’assenza di scopo di lucro nell’attività consortile, ma snatura in maniera decisiva il carattere istituzionale del Consorzio stesso, che è diretta conseguenza della partecipazione al Cineca del MIUR, oltre che di altri enti di ricerca di rilevanza nazionale.
In sostanza, da un lato, lo statuto individua il Consorzio quale principale interlocutore istituzionale delle Università nell’ambito dello sviluppo di applicazioni e servizi avanzati di tecnologia informatica, ruolo rafforzato dalla presenza nella compagine consortile dello stesso MIUR – con funzione di controllo – e di altri enti pubblici di ricerca; dall’altro, tuttavia, per il raggiungimento delle finalità istituzionali, lo stesso statuto consente a Cineca di svolgere attività di natura imprenditoriale, con evidenti conseguenze sul mercato di riferimento che, come dimostrano i dati innanzi ricordati, risulta fortemente condizionato dalla presenza di un operatore dotato di un esplicito riconoscimento istituzionale e, per tale ragione, avvantaggiato in re ipsa rispetto agli imprenditori privati pure attivi nel settore.
L’effetto distorsivo della concorrenza risulta ulteriormente rafforzato dal costante ricorso di Cineca, per l’effettivo svolgimento dell’attività di impresa connessa allo sviluppo del software e alla prestazione dei relativi servizi di assistenza, alla società strumentale Kion, direttamente controllata dal Consorzio, con la quale sussistono diverse connessioni anche di carattere soggettivo.
Aderiscono al Consorzio almeno 43 Università italiane, il Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR), l’Istituto Nazionale di Oceanografica e di Geofisica Sperimentale (OGS) e il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR).
I dati sono disponibili sul sito web di Cineca, www.cineca.it.
(dai dati a disposizione risulta che almeno un componente del Consiglio di Amministrazione di Kion ricopre incarichi di responsabilità in Cineca). Ciò anche per l’assenza, nello statuto di Cineca, di precise regole circa eventuali incompatibilità tra funzioni di gestione e amministrazione del Consorzio e incarichi esterni in altre realtà imprenditoriali, specie se strettamente connesse all’ambito di attività consortile, che evitino l’insorgere di conflitti di interesse nel perseguimento delle finalità istituzionali del Consorzio stesso.
Sotto un secondo profilo, l’Autorità sottolinea come risulti contraria ai principi a tutela della concorrenza e del libero mercato e idonea ad attribuire alla menzionata società ingiustificati vantaggi competitivi la prassi, adottata da un sempre crescente numero di Università, di affidare direttamente a Cineca e, per tramite di questa, a Kion, la fornitura dei software gestionali e dei relativi servizi di assistenza, in assenza di una qualsivoglia forma di confronto competitivo.
L’affidamento avviene sempre a titolo oneroso, a prescindere dalla partecipazione o meno al Consorzio e, di conseguenza, dal versamento del contributo associativo a Cineca.
A tale proposito, l’Autorità osserva che le Università pubbliche, così come tutte le pubbliche amministrazioni, sono tenute al rispetto delle regole e dei principi dell’evidenza pubblica laddove decidano di esternalizzare i propri servizi, non agendo, quindi, in autoproduzione, ma rivolgendosi a soggetti terzi che esercitino un’attività di carattere imprenditoriale.
Al riguardo, in linea con i principi della giurisprudenza comunitaria, l’Autorità osserva che, indipendentemente dalla formale natura giuridica del soggetto fornitore dei servizi, ai fini antitrust, il Consorzio Cineca, nel momento in cui presta un’attività economica di carattere imprenditoriale, è qualificabile come impresa. Secondo la consolidata giurisprudenza comunitaria, del resto, la circostanza che un soggetto offra beni e servizi senza proseguire uno scopo di lucro non è ex se idonea ad escludere la natura economica dell’attività svolta e la conseguente applicazione delle regole di concorrenza previste dall’ordinamento comunitario e nazionale.
In questo contesto, l’Autorità osserva che la fornitura di licenze software e la prestazione dei relativi servizi di assistenza e manutenzione, costituendo attività tipicamente economica, ricadono senz’altro nell’ambito di applicazione della disciplina generale del Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Per tale ragione, nel processo di acquisizione delle forniture così come nell’affidamento dei servizi di assistenza, le Università pubbliche sono soggette al rispetto della disciplina prevista dal Codice stesso e dei principi generali in materia di evidenza pubblica, anche al fine di garantire ad altri operatori, peraltro già presenti nel mercato, una concreta possibilità di competere per l’aggiudicazione delle forniture e dei servizi. Circostanza che, allo stato, risulta fortemente condizionata dal ruolo svolto da Cineca/Kion nel mercato di riferimento.
A questo proposito, il fatto che Cineca sia statutariamente legittimato a collaborare con le Università per l’elaborazione e lo sviluppo di appositi sistemi informatici può rilevare soltanto come parametro di riferimento per individuare i limiti di operatività del Consorzio, ma è irrilevante ai fini antitrust e non esime né Cineca, né tantomeno le Università pubbliche dal rispetto delle regole di concorrenza. Al contrario, il fatto che Cineca possa, nell’ambito della sua attività istituzionale, svolgere determinati servizi, non può giustificare che le Università, che di questi servizi vogliono avvalersi, li affidino senza gara, in palese violazione della normativa posta a tutela della concorrenza.
Né pare poter essere invocata, nel caso di specie, la particolare figura dell’in house providing, la cui legittimità è subordinata, come noto, al rispetto di stringenti requisiti che non paiono in alcun modo ricorrere nel caso in discussione.
Da ultimo, con riferimento alla natura “chiusa” del codice sorgente delle licenze ESSE3 di Cineca, l’Autorità sottolinea l’opportunità che, anche con riferimento al mercato in esame, proprio in quanto caratterizzato dalla presenza di un operatore in posizione di evidente dominanza, le procedure di acquisizione di software favoriscano l’affermazione della piena interoperabilità tra i vari prodotti disponibili nel mercato. L’esperienza comunitaria e nazionale ha dimostrato, infatti, che l’interoperabilità tra sistemi applicativi informatici, anche attraverso il ricorso a programmi a codice sorgente aperto, stimola lo sviluppo della concorrenza nel mercato, induce una più efficace evoluzione tecnologica e comporta una riduzione dei costi, con benefici per gli utenti finali.
A questo proposito, si osserva come, in tempi recenti, lo stesso Legislatore abbia condiviso l’impostazione sopra richiamata, prescrivendo, ai sensi del comma 2 dell’art. 68 del decreto legislativo n. 82/2005, recante “Codice dell’amministrazione digitale”, che nell’approvvigionamento di prodotti software, le PP.AA. adottino soluzioni tali da assicurare “l’interoperabilità e la cooperazione applicativa…” e da consentire “la rappresentazione dei dati e documenti in più formati, di cui almeno uno di tipo aperto, salvo che ricorrano peculiari ed eccezionali esigenze”. A questo proposito, si osserva, altresì, come, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, le pubbliche amministrazioni “acquisiscono, secondo le procedure previste dall'ordinamento, programmi informatici a seguito di una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico” che deve tenere conto anche della possibilità di acquisire sul mercato programmi informatici a codice sorgente aperto.
Alla luce di quanto sin qui considerato, l’Autorità auspica che il Ministero in indirizzo ed il mondo universitario in generale tengano conto delle osservazioni svolte e sottolinea, inoltre, la necessità che alle distorsioni sopra evidenziate sia posto quanto prima un termine.
IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà
